* LPI: ¿Qué dicen las observaciones enviadas por el ejecutivo?

Como ustedes ya deberían saber, el Ejecutivo mandó un veto al Congreso con nuevas fórmulas para resolver las materias tratadas en los artículos conflictivos, las cuales fueron revisadas este miércoles 16 de diciembre por una Comisión mixta de Economía y Cultura de la Cámara de Diputados, resultando sólo la indicación 12 rechazada, sin embargo, ahora es necesario que sean aprobadas por la cámara de Diputados y del Senado, porque si alguna de estas cámaras rechaza alguna observación, no se incorporan al texto final. Estas observaciones son 12 y las pueden descargar desde este link

¿Y a grandes rasgos qué se establece en estas nuevas formulas? Les presento el contenido de ellas ordenado temáticamente en atenciòn a las materias que anteriormente fueron objeto de conflicto

1. BLOQUEO DE CONTENIDOS:

Ha mejorado el panorama. Se establece en la indicación nº 9, que el tribunal sólo podrá decretar como sanción el bloqueo de un determinado contenido específico, que no implique el bloqueo de otros contenidos legítimos, lo cual, en la práctica, significaría que no se podrá bloquear el acceso a todo un portal de internet como Chilecomparte o Portalnet (que si tienen foros de discusión completamente legítimos) sino que (poniendo la ley dentro de este contexto) se podría bloquear sólo un Topic específico de este Foro (incluso más, sólo el link de descarga específico, que es el enlace al archivo alojado en un servicio de hosting”) y tampoco se podría bloquear un Blog completo, sino que entradas determinadas de ese blog (la misma salvedad anterior, incluso sólo el link de descarga)
Esto aparece en el modificado artículo 85 R:

“El tribunal sólo podrá disponer como medida prejudicial o judicial la adopción de medidas razonables para bloquear el acceso a un determinado contenido infractor, que sea claramente identificado por el solicitante y que no implique el bloque de otros conteindos legítimos de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo precedente”

2. FISCALIZACIÓN DE LOS ISP:

También ha mejorado el panorama y aunque sigo creyendo que el artículo claramente se está refiriendo a los servicios de hosting (habla de material “ALOJADO” en sus sistemas), para seguir la interpretación que ha dado todo el mundo, en la indicación nº 10 se señala que un ISP podrá bloquear un contenido de internet cuando existan “presuntas” infracciones a derechos de autor, 10 días después de notificar por una carta certificada al usuario de este hecho. Sin embargo, complementando esto con la idea anterior y haciendo una interpretación sistemática de la ley, este bloqueo de contenidos no podrá implicar el bloqueo de otros contenidos legitimos (considerando que si se le impone esta exigencia al juez para aplicar una sanción, también se le deberá imponer a un ISP, pues sólo aplica una simple medida administrativa)
Además hay que tener en cuenta que una vez que el ISP constate (se exige que sea de buena fe) supuestas infracciones DEBERÁ mandar carta certificada al proveedor del contenido ( tengo la duda si se trata del tipo que subió el archivo o el administrador del portal o dueño del blog) y si éste por escrito manifestare su rechazo al bloqueo del acceso al contenido específico, el ISP NO PODRÁ BLOQUEAR CONTENIDO ALGUNO y estará exento de responsabilidad por el sólo hecho de mandar la carta.
Creo que la solución propuesta me parece correcta, pues, al parecer se eliminó la obligación de los ISP a actuar ante requerimiento, lo cual abría una posibilidad enorme para bloquear sitios a destajo por la simple voluntad de un particular afectado (o sociedad gestora de derechos de autor interesada u otros titulares de derechos, como sellos o discográficas)
Ahora bien, lo que me despierta sospechas es el hecho que se les otorgue a los ISP facultades fiscalizadoras ¿es legítimo acaso que husmeen en la actividad de sus clientes aunque sea “de buena fe”? ¿no es contrario a la neutralidad en la red? Sin embargo y confiando en El Francotirador, “si nos guiamos por el ejemplo de Estados Unidos donde los principios de “safe harbor” se aplican desde la DMCAde 1998, no hay mucho que temer: recién el año pasado comenzó a hablarse de la posibilidad de filtrar contenidos, con una cantidad de problemas aún mayor para el ISP que se atreva a aplicarlo”
Aunque el artículo en el cual el periodista emite esas declaraciones es en ocasiones falso y tendencioso, el párrafo anterior está correctamente documentado con links que respaldan la información citada.

Esto señala el nuevo inciso segundo del artículo 85 T :

“El prestador de servicios que de buena fe constatare presuntas infracciones a los derechos establecidos en esta ley, estará exento de responsabilidad civil si las notificare por carta certificada al presunto infractor. Si éste manifestare que se aviene al criterio del prestador de servicios o guardare silencio por más de diez días desde la fecha del envío de la comunicación, el prestador de servicios podrá bloquear el material alojado en sus sistemas sin que pueda ser objeto de reproche. Si dentro de dicho plazo el presunto infractor insistiere por escrito en su voluntad de que tales contenidos sigan siendo transmitidos, éstos no podrán ser bloqueados por el prestador de servicios y el prestador de servicios estará exento de todo tipo de responsabilidad”

Actualizado, (18 /12/2009) Señalé anteriormente que “se eliminó la facultad de los ISP para actuar ante requerimiento” sin embargo, releyendo el veto del ejecutivo ello no es absoluto, pues si se quiere armonizar el texto legal, y si se toma en cuenta la indicación número 11, que señala “los prestadores de servicios de Internet, deberán comunicar por escrito a sus usuarios, los avisos de supuestas infracciones QUE RECIBAN (…)” con el texto de la indicación número 10, podría considerarse que el ISP actúa “de buena fe” cuando RECIBE una comunicación de un titular de derechos supuestamente afectado y CONSTATA (constatar: comprobar la veracidad y certeza de un hecho y dar constancia de él) que efectivamente un usuario de sus redes ha cometido un delito tipificado en la ley de propiedad intelectual, lo cual lo facultaría para enviarle carta certificada avisándole del bloqueo de acceso a un contenido específico infractor.
Sin embargo, resulta conveniente preguntarse ¿cómo sabrá el titular del derecho supuestamente lesionado que el infractor tiene contratado un servicio con determinado ISP? ¿deberá comunicarse con todos ellos?

3. LESIÓN A LA INTIMIDAD (INCONSTITUCIONALIDAD):

El Veto del ejecutivo en su indicación nº 12 establecía en casi los mismos términos que los artículos anteriores rechazados, la obligación a los ISP para CONSERVAR POR 6 MESES (o sea, dejarlos “fichados” por ese tiempo )los datos de identidad de los “presuntos” infractores de derechos de autor. Sin embargo , para la alegría de todos nosotros la indicación nº 12 que FUE RECHAZADA en la Comisión mixta de Economía y Cultura de la Cámara de Diputados, por lo que NO SERÁ DISCUTIDA por los Diputados y no formará parte del proyecto final.
Esto decía en el artículo 84 U inciso final:

“Los prestadores de servicios de internet deberán conservar la identidad relativa a la identidad del supuesto infractor con relación a una comunicación efectuada bajo este artículo por un plazo de seis meses”

4. TERMINACIÓN DE CUENTAS:

Hay que señalar que NO SE ESTABLECE LA DESCONEXIÓN A INTERNET PARA USUARIOS INFRACTORES, sino que se señala como sanción a aquellos infractores reincidentes, la terminación de cuentas determinadas de servicios de HOSTING, como a su vez, el bloqueo de acceso a los contenidos subidos (observación n°9)
Ello aparece en los artìculos 85 R letras a) y b) nuevos.

(…) el Tribunal sólo podrá establecer como medidas prejudiciales y judiciales las siguientes:
a) El retiro o inhabilitación del acceso al material infractor que sea claramente identificado por el solicitante de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artìculo 84 Q.
b) La terminación de cuentas de usuarios determinadas de dicho prestador de servicio, que sean claramente identificadas por el solicitante de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 84 Q, y cuyo titular esté usando el sistema o red para realizar una actividad infractora a los derechos de autor y conexos

Actualizado (21/12/2009) IMPORTANTE El párrafo anterior estaba errado. SI se establece como sanción la DESCONEXIÓN A INTERNET para usuarios infractores, siempre que se trate de infractores reincidentes Anteriormente los comentarios de un periodista de tecnologías, el director de una ONG y otros activistas hicieron replantear mi interpretación de este precepto, al señalar, entre otras cosas, que la sanción era sólo aplicable a los servicios de hosting, pero , según la propia gente de la SCD, lo que realmente se establece en este artículo es la desconexión a internet como sanción (o más específicamente, el término del contrato de prestación de servicios de internet entre el cliente infractor y el ISP) Hay que señalar , sin embargo, que esta sanción no podrá aplicarse arbitrariamente, sino que en el marco de un proceso judicial.
Esto se ve reafirmado con lo estipulado en la observación n°7 , que incorpora una letra a) al artículo 84 O, que exigiría a todo ISP poseer una política pública (condiciones de uso) en que se estipule expresamente las condiciones bajo las cueles él puede ejercer la facultad de poner término a los contratos de los proveedores de contenido (personas que suban archivos a internet), que judicialmente hayan sido declarados como infractores reiterados de la ley.

5. MEDIDAS PREJUDICIALES ¿”NAZIS”?:

¿Esta vez las medidas prejudiciales (que son aquellas que aplica el juez para asegurar el resultado del juicio) merecen el término acuñado por Darío Paya? Hay que considerar que estas medidas en este caso, se homologan a las sanciones (bloqueo de contenidos, terminación de cuentas de prestadores de servicios de internet, alojamiento ,etc) y aunque todavía se establece que se deberán aplicar sin audiencia previa del proveedor del contenido, se establece que se establecerán habiendo motivos GRAVES para ello y el solicitante (demandante) deberá rendir caución previa a satisfacción tribual (entiendo de esto, que ahora se exige como requisito el pago de una caución y el monto de ésta será a satisfacción del tribunal) Además, hay que recordar que si se aplica como medida prejudicial el bloqueo de un determinado contenido específico, no debe implicar el bloqueo de otros contenidos legítimos. A su vez hay que señalar que se establece que estas medidas, ya sean aplicadas judicial o prejudicialmente, según la ley se dictarán con la debida consideración de la carga relativa para el prestador de servicios, de la factibilidad técnica (por ejemplo. si se trata de servicio de hosting extranjero cuya comunicación sea dificultuosa) y eficacia de la medida y de la existencia de OTRAS FORMAS DE OBSERVANCIA MENOS GRAVOSAS (que causen menos daño) para asegurar el respeto del derecho que se reclama (por lo que un juez no debería aplicarlas en todo momento, habiendo alternativas) También se establece que el proveedor de contenido afectado puede solicitar al tribunal que deje sin efecto la orden o medida restrictiva cumpliendo ciertos requisitos.

En Resumen, No habrá lesión al derecho constitucional de intimidad y no habrá bloqueos absolutos de sitios. pues la ley no permite bloquear contenido legítimo ¿lo malo? Las facultades fiscalizadoras de los ISP y el establecimiento como sanción de la terminación del contrato de prestación de servicios de internet entre ISP y cliente, para usuarios infractores reincidentes, incluso su aplicación como medida prejudicial.
Saludos, si tienen algo que rebatirme bienvenido sea.
(No_Existe)

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