En vista de que la enorme polémica sobre las recientes observaciones del Ejecutivo a la LPI ha sido acompañada con un pobre debate de sus contenidos, decidí cruzar a “la vereda del frente” e ir por mi cuenta a buscar más información u otras visiones, gracias a lo cual, pude conseguir la postura OFICIAL de la SCD sobre el veto del Ejecutivo. No sólo resulta interesante leerla para conocer directamente la óptica de una institución que, con razón o no, ha sido tremendamente satanizada este último tiempo, sino que también, junto con entregar datos de interés, en ella se reafirma aquello que fue desmentido insistentemente por cierto periodista de tecnologías y director de una ONG : la LPI si incluiría como sanción la desconexión a internet para usuarios infractores, sin embargo, esta sanción sólo podrá ser aplicable en el marco de un procedimiento judicial (jamás administrativamente) y sólo cuando se trate de infractores reincidentes.
Cito textual la respuesta obtenida, sin agregarle ninguna observación, ni modificando alguna palabra :
La Observación 7)
incorpora una letra a) al artículo 84 O, que exigiría a todo ISP poseer una política pública (condiciones de uso) en que se estipule expresamente las condiciones bajo las cueles él puede ejercer la facultad de poner término a los contratos de los proveedores de contenido, que judicialmente hayan sido declarados como infractores reiterados de la ley.
Es totalmente falso que la ley le entregue al ISP una facultad de censura pues la disposición sólo habilita al ISP para actuar de esa forma en casos de infractores reincidentes.
También es falso que esta facultad se pueda ejercer con prescindencia de la intervención de los tribunales, pues la norma exige que el ejercicio de esa facultad, de poner término al contrato de servicios, sólo puede hacerse respecto de quienes hayan sido declarados judicialmente, por un Tribunal, como infractores reincidentes de los derechos de propiedad intelectual.
Qué pasa si la norma no se aprueba:
1.- Hoy cualquier ISP es libre de establecer condiciones de término de los contratos que celebren, porque ello emana de la simple voluntad del prestador del servicio. Así la mayoría de los contratos son de adhesión, es decir la configuración de ellos las da el ISP, y al usuario o cliente de sus servicios no le queda otra cosa que aceptar o no.
2.- La naturaleza de los servicios, razones de costos y oportunidad, justifican los contratos de adhesión en este tipo de mercados, pues cuesta imaginarse que cada usuario de servicios de internet se siente a negociar los términos de los contratos. En la práctica no se suscribiría ninguno. Por lo tanto es una realidad que debería seguir, aun que se sostenga que los contratos de adhesión lesionan la libertad de los contratantes. Además los contratos de adhesión no son tan malos para los consumidores, porque cualquier cláusula ambigua se interpretará a su favor y porque evitan precisamente la discriminación de los consumidores, al contener condiciones generales de contratación para todos.
3.- En este sentido, si la norma no se aprueba no evita que se siga utilizando esta práctica contractual, que las condiciones sean puestas por los ISP, incluyendo aquellas cláusulas que los facultan para poder poner término anticipado al contrato y a los servicios.
4.-El peligro no se encuentra en sí el prestador del servicio puede o no ponerle término anticipado al contrato por que el usuario usó el servicio para un objeto que no se encuentra dentro de los fines convenidos, como sería infringir derechos de terceros; porque sin la norma especial que se propone, ello también sería posible, de acuerdo con las reglas generales en materia de prestación de servicios.
5.- El verdadero riesgo está en las cláusulas abusivas que los ISP puedan introducir a sus los contratos, que pueden ser para poner término a los servicios u otras. Generalmente van por el lado de obtener mayores beneficios económicos. Ello se corrige, precisamente, mediante la regulación de los contratos en la ley, garantizando al adherente el valor de ciertas y determinadas disposiciones contractuales no discutidas por las partes.
6.- La falta de regulación conspira más en contrata de los usuarios que de la empresa prestadora de servicios.
¿Qué dice el artículo respectivo?
Artículo 85 O. Para gozar de las limitaciones de responsabilidad establecidas en los artículos precedentes, los prestadores de servicios, además, deberán:
a) Haber establecido condiciones generales y públicas, bajo las cuales este podrá hacer uso de la facultad de poner término a los proveedores de contenidos calificados judicialmente como infractores reincidentes de los derechos protegidos por esta ley”
Observación 10):
que permite a todo ISP notificar voluntariamente a sus clientes sobre los contenidos ilícitos, y una vez notificado proceder a bajarlos, siempre con la anuencia real o presunta del proveedor de esos contenidos, sin que ello implique responsabilidad alguna al ISP por este acto, en el caso que se cumpla con los requisitos exigidos. Por su parte, en el caso que el proveedor del contenido insistiese en la permanencia del contenido en la red, el ISP no puede bajarlo.
Este sistema opera en la práctica en varios servicios de Internet, especialmente en las páginas dedicadas a la oferta de productos o servicios como “deremate.com” y otras, con la desventaja que aún cuando se notifique a un presunto infractor, la responsabilidad opera de acuerdo a las condiciones de contratación de los servicios on line. Esto es, de acuerdo a las cláusulas impuestas por el mismo ISP.
¿a quién afecta una obligación de este tipo?
Al usuario de los servicios en línea no, porque esta práctica de notificación y bajada opera actualmente sin ninguna reglamentación que la sugerida por el propio ISP. En este sentido, una regulación de esta práctica resulta más adecuada a los clientes que para los ISP, porque los términos de tales medios de control quedan absolutamente entregados a los prestadores de servicios.
Ahora, la inclusión de una norma de este tipo tampoco afecta a los ISP, porque aquellos que actualmente la tienen en práctica, solo deben ajustar los términos de su aplicación a la normas que se dicte. En cambio aquellos que no la tienen en aplicación, tampoco resultan obligados a implementarla, pues se trata de un sistema totalmente voluntario del ISP, en cuanto a notificar o no a quienes tiene dudas sobre el carácter de lícito de sus contenidos.
Sostener que ello implica una censura no es exacto pues la notificación al proveedor de contenido se hace una vez ya publicados en la páginas los contenidos dudosos. E incluso, si el usuario sindicado como presunto infractor, niega ese carácter a su actuar, el ISP no puede proceder a bajar el contenido, sin que ello importe asumir su responsabilidad por esa medida, en la medida que ello implique perjuicios a sus clientes.
La colaboración voluntaria no es más que eso. En efecto, si las normas de un ISP para garantizar el uso legítimo de los contenidos publicados son desmesuradas, no cabe duda que eso será una desventaja frente a sus competidores y lo más probable que no habrá interesados en contratar sus servicios.
¿Qué señala el artículo respectivo?
“El prestador de servicios que de buena fe constatare presuntas infracciones a los derechos establecidos en esta ley, estará exento de responsabilidad civil si las notificare por carta certificada al presunto infractor. Si éste manifestare que se aviene al criterio del prestador de servicios o guardare silencio por más de diez días desde la fecha del envío de la comunicación, el prestador de servicios podrá bloquear el material alojado en sus sistemas sin que pueda ser objeto de reproche. Si dentro de dicho plazo el presunto infractor insistiere por escrito en su voluntad de que tales contenidos sigan siendo transmitidos, éstos no podrán ser bloqueados por el prestador de servicios y el prestador de servicios estará exento de todo tipo de responsabilidad”
Observación 12):
que obligaría a todo ISP a conservar por seis meses los datos de las notificaciones enviadas, a requerimiento de los titulares de derechos, a supuestos infractores por el uso no autorizado de contenidos protegidos.
Si esta normas no se aprueba, en la práctica todo ISP deberá conservar la información de estos usuarios de sus servicios y de las notificaciones enviadas por el lapso de 4 años, que es el período en que prescribe toda acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extra contractual. En el fondo, si la ley le señalara que esa información sólo la debe guardar el ISP por el lapso de seis meses, es evidente que queda excusado de presentarla en el evento que una demanda de indemnización se presente con posterioridad a esa fecha, manteniendo su irresponsabilidad.
En la práctica, el envío de la notificación extrajudicial que el ISP envía a requerimiento de un titular, es su pasaporte para evitar toda responsabilidad en los hechos, por tanto aún cuando la ley diga que ella debe mantenerse por seis meses, lo más aconsejable será mantenerla por más tiempo el suficiente para evitar cualquier acción que pueda imputarle al ISP responsabilidad en los hechos que se denuncian.
¿Qué establece el artículo respectivo?
“Los prestadores de servicios de internet deberán conservar la identidad relativa a la identidad del supuesto infractor con relación a una comunicación efectuada bajo este artículo por un plazo de seis meses”
(No_Existe)
Como bien se señaló en Fayerwayer, las sorpresas de Google esta semana todavía no acaban (adquisición de Gimzo 5 para perfeccionar Google Voice, la supuesta activación dentro de poco de su nuevo motor de búsquedas, la presentación de GO un nuevo lenguaje de programación de código abierto, el proyecto SPDY para hacer la web más rápida, etc.) pues según el sitio 
